Применение налоговых льгот при открытии обособленных подразделений

У нас есть 2 юридических лица.

1. Ленинградская область, Гатчинский р-н, г. Гатчина. Там особая экономическая зона и мы имеем льготы по налогообложению - 5%.
2. Московская область, город Ногинск, УСН 6%

Мы планируем открывать обособленные подразделения по России и нанимать персонал в эти ОСП для обслуживания федеральных контрактов, которые будут зарегистрированы на головное (основное) подразделение. При этом физически по адресу головных подразделений, что в Гатчине, что в Ногинске, у нас будет по 1 человеку работать максимум. Каковы плюсы и риски реализации этого плана с каждым из юридических лиц?

1. С одной стороны, в Гатчине более привлекательное налогообложение. С другой есть ли риски потери этой льготы из-за того, что персонал работает не там, а в других регионах.

По Ногинску:

Организация, применяющая УСН, при создании ОП, не являющихся филиалами, вправе продолжать применение УСН при соблюдении всех остальных условий, предусмотренных главой 26.2 НК РФ (письмо Минфина России от 22.04.2019 N 03-11-11/29010). В этой связи открытие ОП, не являющегося филиалом, за пределами работы головной организации особых рисков не несет.

Важно учитывать, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, имеющие филиалы.

При этом согласно пунктам 2 и 3 статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

В соответствии со статьей 11 НК РФ обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Таким образом, если ОП не является филиалом, то организация вправе продолжать применять УСН. Если же ОП имеет признаки филиала, то подобная ситуация влечет риск утраты права на применение УСН, что, в свою очередь, влечет риски доначисления налогов и применения штрафа до 40% от доначисленной суммы.

Вместе с тем, если не открыть обособленное подразделение, то за неисполнение обязанности по сообщению налоговому органу сведений о созданных обособленных подразделениях налогоплательщик несет ответственность в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ. Это штраф в размере 200 рублей за каждый непредставленный в налоговые органы в установленный срок документ (+налоги по ОП и штраф до 40% по налогам ОП).

Раньше налоговики пытались оштрафовать и по п. 2 ст. 116 НК РФ - за ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе. Здесь штрафы гораздо существеннее. Однако эта норма в данном случае не применяется (п. 23 Обзора судебной практики ВС РФ N 4 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 15.11.2017).

В любом случае, при создании ОП нужно платить НДФЛ за работников «обособки» по месту нахождения этого ОП, налог на прибыль в части регионального бюджета также нужно перечислять по месту нахождения этого ОП.

По Гатчине:

Право на применение льготной налоговой ставки зависит не только от места постановка на налоговый учет, но и от места фактического осуществления деятельности. В случае, когда налогоплательщик умышленно выбирает место постановки на налоговый учет в целях минимизации налоговых обязательств, но при этом осуществляет деятельность в другом регионе, налогоплательщик может утратить право на применение льготы.

Зачастую налоговый орган осуществляет проверку фактического места осуществления деятельности (документарную или выездную) и если по ее результатам не находит доказательств осуществления деятельности по фактическому адресу (или доказательств нахождения по фактическому адресу), то может посчитать налогоплательщика утратившим право на применение соответствующей льготы.

В этой связи нужно, во-первых, обеспечить наличие документов, подтверждающих нахождение на территории Ленинградской области (договор аренды, например), во-вторых, нужно чтобы кто-либо из сотрудников фактически и постоянно находился в каком-то офисе, в-третьих, желательно располагать доказательствами осуществления деятельности по данному адресу.

К таким доказательствам также могут быть отнесены: документы о сотрудничестве с контрагентами в регионе по месту постановки на учет головного подразделения; факты подписания (заключения) договоров с контрагентами в регионе по месту постановки на учет головного подразделения или отправка подписанных со своей стороны договоров из региона постановки на учет головного подразделения в другой регион и т.п.

При этом в описанной экономической зоне Гатчинского района могут быть установлены и иные правовые особенности, связывающие организацию с правом на применение льготного режима (минимальное число сотрудников, объем выручки и т.п.).

Вместе с тем, из публичных источников информации об особых экономических зонах в Гатчинском районе со ставкой 5% не найдено. Поэтому для более конкретного ответа на поставленный вопрос в отношении Гатчинского района нужно получить дополнительную информацию о названии особой экономической зоны, правовых документах, которыми осуществляется регулирование в части налоговых льгот.

Налог на прибыль в части, зачисляемой в федеральный бюджет (рассчитываемый по ставке 3%), распределять между обособленными подразделениями не надо. Его платит головная организация по месту своего нахождения (п. 1 ст. 288 НК РФ).