Особенности продажи иностранного программного обеспечения в России

Требуется консультация по ситуации на 2019 год с продажей программного обеспечения итальянского разработчика. Мы более 10 лет работаем с итальянской софтверной компанией, которая разрабатывает и продает программное обеспечение для управления работой ЧПУ оборудования.

Для итальянских партнеров мы являемся официальным эксклюзивным агентом на территории России и Казахстана. Осуществляем продажи, обновления и сервисную поддержку ПО. До сих пор мы пользовались услугами компании посредника для осуществления продаж в России. Мы использовали три типа договоров:

1. На поставку ПО
2. На предоставление права пользования ПО
3. На модификацию ПО

Клиент по договору оплачивает ПО. По приходу денег на счет, мы запрашиваем у итальянских партнеров код активации для активации лицензионного USB-ключа с индивидуальным серийным номером. По номеру этого ключа клиент заполняет форму регистрации и получает код регистрации продукта. При этом итальянская компания заносит данные из формы регистрации в свою базу данных.

Действительно ли с 2019 года ситуация изменилась, и компания посредник больше не может работать по продаже программного обеспечения?

1. Что за новые правила по продаже лицензионного ПО с 2019? Как я понимаю в последнее время ведутся активные проверки предприятий на предмет наличия лицензионного ПО.
2. Что является основанием для проверки какого-либо ПО на наличие лицензии на предприятиях? Вопрос к происхождению ПО может возникнуть на любую программу установленную на компьютере или только в соответствии со списком, инициализированным правообладателями или их представителями?
3. Какие документы пользователь должен предоставить в надзорные службы для подтверждения легальности ПО? Достаточно ли письмо на фирменном бланке правообладателя, подтверждающее, что ПО с лицензионным USB-ключом номер 23007 зарегистрировано на компанию ООО «Наша компания»? Или нужен обязательно договор купли-продажи ПО и документы подтверждающие, что компания продавец авторизирована для продажи ПО данного разработчика? Ведь ПО могли и предоставить по какой-то рекламной акции.
4. Может ли любая компания ООО «Наша компания» заключить прямой контракт с правообладателем на поставку ПО? Насколько я знаю, в таком случае нужно обратится в банк с данным контрактом и банк на основании этого контракта переведет со счета клиента конвертированную сумму в Евро на счет поставщика. По завершению сделки европейская компания передает клиенту INVOICE как отчетный документ.
5. Если ли сложности у бухгалтерии провести данный INVOICE по налоговым службам?
6. Если заключать прямой контракт с европейским разработчиком, как это правильно оформить? Как поставку ПО или предоставление права пользования ПО?
7. Если встанет вопрос об учреждении компании для официальной продажи ПО итальянской софтверной компании лучше делать ИП или ООО? Какие плюсы и минусы?

Изменения законодательства связанного с продажей программного обеспечения

За последние несколько лет никаких новых правил, связанных с продажей ПО, не возникло. Вместе с тем, в законодательстве появились некоторые изменения, касающиеся борьбы с пиратством (возможность блокировки сайтов и т.п.).

Также не произошло никаких изменений и в деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование данных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора).

Никаких изменений не произошло в уголовном законодательстве, ни в части применения норм материального права, ни в части ужесточения наказания за использование нелицензионного ПО.

Вас может заинтересовать: Подготовка правового заключения Legal Opinion.

Основания для проверки предприятий на предмет наличия нелицензионного ПО

• жалоба правообладателя, или иного уполномоченного лица (наиболее распространенные случаи);
• выявление информации о незаконном использовании ПО (в т.ч., поступившей от третьих лиц, конкурентов);
• указание на необходимость провести проверку в отдельном секторе (от Прокуратуры, поручение Президента РФ и т.п.);
• проведение плановых проверок.

Вопрос к происхождению ПО может возникнуть абсолютно на любую программу (и не только программу, но и любой результат интеллектуальной деятельности), установленную на материальном носителе (ПК, ноутбук, планшет, телефон и т.п.) проверяемого.

Вместе с тем, если проверка проводится по жалобе, то, как правило, проверяющие ограничиваются только проверкой достоверности фактов, изложенных в жалобе (хотя вправе выйти и за пределы проверки информации, изложенной в жалобе). В связи с этим, чаще всего, если жалоба поступает от представителей Microsoft, то проверяется только ПО, правообладателем которого является Microsoft.

Документы подтверждающие правомерность использования программного обеспечения

Законодательство не устанавливает конкретного перечня документов, которым подтверждается правомерность использования ПО. Однако можно определить некоторые общие критерии подтверждения правомерности использования.

Во-первых, право на использование ПО Вами или конечным пользователем должно подтверждаться каким-то договором с разработчиком или правообладателем. В качестве такого договора выступает лицензионный договор, дающий право на использование ПО.

Важно понимать, что условия и форма такого договора могут быть абсолютно разными. Например, это может быть оферта (публичный договор), размещенная в сети Интернет на бесплатное использование ПО (свободная лицензия, например, в Linux). Или же это может быть договор с «живыми» печатями и подписями, которым удостоверяется право на использование ПО.

В зависимости от схемы распространения ПО, установленной разработчиком, права на ПО могут дополнительно подтверждаться специальным ключом (usb, цифровой ключ и т.п.), но только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено разработчиком. Иными словами, сама по себе обязанность о необходимости иметь цифровой ключ возникает тогда, когда разработчик в целях защиты ПО установил такой порядок подтверждения законности использования ПО.

Например, множество мелких программ распространяются без каких-либо специальных ключей или дополнительных средств защиты, поэтому ничего кроме договора в таких случаях быть и не может.

Кроме того, разработчик может установить необходимость подтверждать законность использования ПО путем онлайн- регистрации или путем наклеивания специального кода на устройство, использующее лицензионное ПО.

Возможно, вас заинтересует: Юридическое обслуживание стартапов и IT компаний.

Можно выделить несколько средств подтверждения законности использования ПО:

• Наличие лицензионного договора с разработчиком или с правообладателем (если лицензию предоставил правообладатель, то желательно получить от него какое-то официальное письмо, в котором бы разработчик подтверждал, что данный правообладатель является официальным дистрибьютором ПО) – обязательно.
• Наличие ключа (usb, цифрового, электронного и т.п.), онлайн-регистрации, наклеек – в случаях, если установлено правообладателем (может определяться в договоре, в т.ч. в приложениях к этому договору, которые также могут быть размещены в сети Интернет в качестве правил)
• Наличие компакт-дисков, коробочных версий ПО – в случаях, если установлено в договоре с правообладателем.

Соответственно, перечень подтверждающих документов и средств определяется исходя из конкретной ситуации. В любом случае у пользователя должны быть: лицензионный договор, акты о передаче ПО (если передается по актам), доказательства оплаты за ПО (чеки, платежные поручения и т.п.).

Если договор на использование ПО является публичным и размещен в сети Интернет, то его нужно распечатать (а еще лучше сохранить скриншоты) и предоставлять в качестве доказательства законности использования ПО наряду с другими доказательствами. При проверках контролирующих органов иностранные документы желательно сопровождать переводом на русский язык.

Вас может заинтересовать: Защита интеллектуальной собственности и авторских прав.

Контракт с правообладателем ПО

Любая компания может заключить прямой контракт с правообладателем на распространение ПО на определенной территории. В случае, если сторонами контракта являются иностранные организации, то расчеты должны осуществляться через специальный валютный счет, для чего банку предоставляется экземпляр такого контракта.

Раньше на крупные контракты оформлялся паспорт сделки. Сейчас Вместо оформления паспорта сделки необходимо поставить на учет в банке импортный контракт, если сумма обязательств по нему эквивалентна 3 млн руб. и более.

Эти особенности связаны не с использованием ПО, а с тем, что контракт относится к внешнеэкономической деятельности (ВЭД). Точно такие же особенности предусмотрены и для других поставок (например, щебня или оборудования), если они заключаются с участием иностранных организаций.

Инвойс на оплату ПО

Инвойс можно сравнить со счетом на оплату, однако роль инвойса сводится не только к информированию о платежных реквизитах, но и к возникновению обязанности покупателя оплатить инвойс как только он получен. Каких-либо сложностей в оплате инвойс у бухгалтерии быть не должно, поскольку такой документ распространен в международной практике ВЭД и, учитывая, его сходность со счетом на оплату, не предполагает ничего иного кроме того, как совершить оплату.

Вас могут заинтересовать: Услуги по разработке и проверке договоров.

Оформление контракта

Важно понимать, что законодательство не содержит такого термина как «продажа ПО» или «поставка ПО». Если быть точным, то продавать можно права на использование ПО, либо экземпляры ПО.

Закон выделяет три возможных формы предоставления прав на ПО:

1. Отчуждение (продажа) прав на ПО (экземпляры ПО);
2. Отчуждение (продажа) прав на экземпляры ПО;
3. Передача прав на ПО.

В первом случае продажа влечет для правообладателя (разработчика) утрату прав на использование ПО, в третьем случае правообладатель не утрачивает права на ПО. Как правило, передача прав на ПО осуществляется на основании неисключительного лицензионного договора. «Неисключительность» предполагает, что правообладатель может заключать точно такие же договоры и с другими дистрибьюторами.

Таким образом, чтобы стать официальным дистрибьютором (распространителем) ПО европейского разработчика необходимо заключить с ним лицензионный договор на распространение ПО.

Что выбрать для торговли програмным обеспечением: ИП или ООО?

Это очень непростой вопрос, поскольку зависит от множества различных факторов. Если давать оценку применительно к специфике деятельности, то разницы нет никакой. Если же исходить из других факторов, то все сугубо индивидуально и нужно учитывать следующее.

Гражданский кодекс РФ устанавливает достаточно большой выбор субъектов предпринимательской деятельности. Полагаю, необходимо оставить свой выбор на одном из двух – индивидуальный предприниматель, либо общество с ограниченной ответственностью. Что касается выбора между ИП и ООО, то здесь необходимо понимать основные различия между ними.

Плюсы ООО

• Самым большим плюсом ООО является – отсутствие правовых последствий в результате банкротства. Если по каким-то причинам финансовое положение ООО не позволит рассчитаться с долгами, то учредители никакой ответственности нести не будут. Исключение составляют случаи, когда такое банкротство было намеренным.
• Ко второму плюсу можно отнести статус, которым обладает ООО. Многие считают, что ООО – это солидная компания, которая может дать определенные гарантии. Группа лиц, придерживающихся данного мнения, скептически относится к ИП.
• К третьему плюсу можно отнести возможность осуществления совместной предпринимательской деятельности при создании ООО – т.е. несколько лиц могут объединить свои вклады.
• К четвертому плюсу можно отнести возможность продажи ООО как цельного «бизнеса». В случае с ИП не удастся передать доступ на многие личные кабинеты в сервисах (они зарегистрированы на конкретное имя), а продажа «бизнеса» будет осуществлять по частям (отдельно будет заключаться договор на уступку арендных прав, отдельно на оборудование, отдельно на перевод долга). При этом контрагенты могут и не согласиться на уступку прав от ИП к другому лицу.

Минусы ООО

• сложность ведения бухгалтерского учета;
• повышенные штрафы от государственных органов (как правило, в 4-10 раз выше, чем для ИП);
• сложная структура корпоративного управления (в сравнении с ИП).

Плюсы ИП

• простота регистрации;
• простота налогового учета;
• меньшие штрафы гос. органов;
• легкость ликвидации.

Минусы ИП

Самым большим минусом является то обстоятельство, что ИП несут ответственность всем своим имуществом. В данном случае не имеет никакого значения утрата статуса ИП – долги так и остаются. Поэтому если по какой-то причине возникнет большой долг, то его придется погасить полностью.

Кроме того, деятельность ИП нельзя продать целиком, ООО можно продать (полностью или в части). ИП может продать лишь отдельные элементы своего бизнеса (сайт, какую-то информацию и т.п.), но покупателем будет уже новое лицо. Когда продается ООО, то контрагенты не видят каких-либо изменений (ООО как было, так и осталось, поменялся лишь состав его участников).

Это может играть ключевую роль для интернет-магазинов. Например, многие сервисы гугл и яндекс не могут переоформить аккаунт с одного физ. лица (ИП) на другое физ. лицо или ООО (у них отсутствует такая техническая возможность). Если же меняется ООО, то никаких изменений в сервисы не вносится. Соответственно, при продаже интернет-магазина, зарегистрированного на ИП, могут возникнуть трудности, связанные с переоформлением аккаунтов, сохранением базы рассылок, контактов и т.п.

Также следует отдельно остановиться на налоговых различиях между ООО и ИП. Предположим, что ООО и ИП применяют упрощенную систему налогообложения (6% от дохода). В этом случае необходимо уплачивать 6% от прибыли, поступившей на расчетный счет. Однако в случае с ООО, чтобы участник ООО смог получить дивиденды (прибыль), ее нужно дополнительно распределять. При этом каждый участник-физическое лицо, которому распределяются дивиденды, уплачивает налог на доходы физических лиц (НДФЛ). Размер налога составляет 13 или 30% в зависимости от того, является ли участник резидентом.

ИП, получивший прибыль, уплачивает налог 6% и больше ничего (НДФЛ платить не нужно). Иными словами, в ООО придется платить на 13 (возможно, даже и на 30) % больше, чем в ИП.

На наш взгляд, для указанной деятельности Вам в большей степени подойдет ООО, поскольку, во-первых, это снижает риски, во-вторых, позволит со временем при необходимости без труда продать «бизнес» или другим лицам позволить войти в его состав.

Вас может заинтересовать: Абонентское юридическое обслуживание бизнеса.