Оценка перспектив судебного разбирательства о взыскании убытков с субподрядчика в виде неустойки, начисленной заказчиком генподрядчику

ООО «ХХХ» (генподрядчик) и ООО «УУУ» (заказчик) заключили договор генерального подряда № ХХ от ХХ.ХХ.ХХХХ года, по условиям которого генподрядчик обязался до 06.05.2020 года выполнить ремонтно-строительные работы, разработку проектной документации, архитектурно-планировочных документов, иной технической документации для выполнения ремонтно-строительных работ (п. 2.1 договора).

Конкретные виды работ согласовывались заказчиком и генподрядчиком в соответствующих дополнительных соглашениях к договору (п. 2.2 договора). Так, дополнительным соглашением от 10.10.2019 года стороны согласовали выполнение комплекса работ по созданию рабочей документации. Сметой размер вознаграждения генподрядчика определен в размере 4 500 000 рублей.

Пунктом 1.7 дополнительного соглашения установлено, что в случае нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ заказчик вправе потребовать от генподрядчика уплаты штрафа в размере 10 000 000 рублей за каждые 30 дней просрочки.

Генподрядчик на основании договора № 362-ДО-19 от 18.12.2019 года перепоручил создание рабочей документации ООО «ААА» (субподрядчик). Приложением № 2 к договору согласован срок выполнения работ: 35 рабочих дней. Начальным сроком является дата передачи исходной документации (п. 5.3). Размер вознаграждения определен в сумме 5 580 000 рублей.

После получения исходной документации (23.03.2020 года) субподрядчик каких-либо возражений относительно документации не выдвигал, о чем свидетельствует его реакция на письмо генподрядчика № 30 от 20.04.2020 года.

Напротив, письмом от 28.04.2020 года (исх. № ХХХ) субподрядчик указал, что на 80% выполнил работ, ссылался на ситуацию, сложившуюся в связи с COVID-19, и просил произвести авансирование досрочно, гарантировал выполнение работ до 15.06.2020 года. Письмо каких-либо замечаний по качеству исходных данных не содержало.

Таким образом, с учетом выходных и нерабочих дней (нерабочие дни с 30.03.2020 по 30.04.2020, с 06.05.2020 по 08.05.2020) конечным сроком выполнения работ следует считать 25.06.2020 года. Вместе с тем, в указанную дату субподрядчик работы не завершил.

Результат работ передан генподрядчику 31.07.2020 года, при этом генподрядчик направил субподрядчику мотивированный отказ от приемки работ в связи с выявлением недостатков в качестве и содержании документации, что подтверждается Отчетом о проведении экспертной оценки проектной документации.

Ответным письмом от 11.08.2020 года субподрядчик сообщил о своем несогласии с некоторыми из замечаний, заявил о том, что ему не предоставлена надлежащая исходная документация, что исключает его вину в нарушении сроков выполнения работ. Вместе с тем, до настоящего времени замечания не устранены, результат работ надлежащего качества генподрядчику не передан.

Претензией № 1 от 12.08.2020 года ООО «ХХХ» потребовало от ООО «УУУ» уплаты штрафа в размере 30 000 000 рублей за нарушение сроков создания рабочей документации (п. 1.7 дополнительного соглашения).

Задача: Дать правовую оценку сложившимся правоотношениям. Оценить перспективы взыскания убытков генподрядчиком с субподрядчика.

Выводы и комментарии:

В результате изучения представленных документов, анализа правоприменительной практики сделаны следующие ключевые выводы:

1. Датой начала просрочки субподрядчика может быть признано 25.06.2020 года, если субподрядчик докажет наличие форс-мажора в связи с распространением COVID-19.

Такой срок обусловлен датой начала выполнения работ (исходные данные переданы 23.03.2020 года – это следует из письма ООО «ХХХ» от 20.04.2020 г., в котором указано, что заказчик передал исходные данные для завершения проектных работ письмом б/н от 23.03.2020 г.), наличием выходных дней в период с 30.03.2020 года по 30.04.2020 года, мартовских и майских праздников. В этом случае есть риск неприменения неустойки и иных убытков к субподрядчику.

При такой ситуации субподрядчика суд может посчитать подрядчика невиновным в наличии просрочки с 06.05.2020 года по 25.06.2020 года. Вместе с тем, если субподрядчику действительно удастся доказать, что ему не предоставлена вся необходимая исходная документация, что повлекло увеличения сроков, то дата начала просрочки может быть отодвинута соразмерно дате предоставления исходной документации.

В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020) имеется позиция (вопрос 5), согласно которой «нерабочие дни» не должны считаться рабочими при исчислении сроков по ГК РФ.

В частности, ВС РФ разъяснил, что нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 г. N 206 и от 2 апреля 2020 г. N 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию ГК РФ, под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации.

Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации.

Вместе с тем, ВС РФ указал, что если в условиях распространения новой коронавирусной инфекции будут установлены обстоятельства непреодолимой силы по правилам пункта 3 статьи 401 ГК РФ, то необходимо должник не несет ответственности за просрочку исполнения обязательства, возникшую вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы. При этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

При этом п. 3 ст. 401 ГК РФ (форс-мажор) не связывает освобождение от ответственности с обязанностью по уведомлению о наступлении форс-мажора.

2.1. Если субподрядчик докажет, что получил документацию после 23.03.2020 года, то длительность просрочки может быть уменьшена.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы (п. 1 ст. 718 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком (ст. 761 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Если субподрядчик докажет, что 31.07.2020 передал надлежащий результат работ, То будет отвечать за просрочку включительно до 31.07.2020 г. Если не докажет, то до тех пор, пока не передаст надлежащий результат или до тех пор, пока генподрядчик не устранит недостатки или не откажется от договора.

2.2. Подрядчик не должен извещать об отсутствии исходных данных.

Обязанность по содействию, предусмотренная ст. 718 ГК РФ, не ставится в зависимость от заявлений субподрядчика. Иными словами, нужно предоставлять исходные данные, когда это следует из характера работы или определено договором, вне зависимости от того, требует этого подрядчик или нет.

Вместе с тем, в силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: 1) непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; 2) иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если подрядчик не предупредил о ненадлежащем качестве или неполноте исходных данных в самом начале работы, то он не вправе ссылаться в дальнейшем на то, что отсутствие исходных данных стало причиной просрочки.

В сложившейся ситуации суд будет выяснять: а) когда предоставлены данные; б) заявлял ли субподрядчик об их ненадлежащем качестве (неполноте); в) могло ли непредоставление данных повлиять на срок работы.

Что касается утверждений подрядчика об отсутствии исходных данных, сделанных после выполнения работ, то, вероятнее всего, суд отнесется к ним критически – поскольку такие заявления сделаны за пределами срока, установленного ст. 716 ГК РФ и подрядчик не вправе на них ссылаться. Также суд отнесется критически и к тому, что вопреки утверждениям субподрядчика об отсутствии исходных данных, субподрядчик передал результат работы.

3. Суд может не взыскать убытки в виде неустойки, поскольку:

1. субподрядчик не является стороной договора с заказчиком, не участвовал в согласовании условий;
2. размер неустойки (штрафа) очень большой, не соответствует последствиям нарушенного обязательства;
3. судебная практика по данному вопросу очень противоречива.

Пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса. Под убытками согласно этой статье понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 содержится указание на возможность взыскания неустойки, уплаченной контрагенту, в качестве убытков в связи с нарушением сроков исполнения обязательств должником.

Однако суды расходятся во мнениях при принятии решений о взыскании неустойки, уплаченной кредитором контрагенту в связи с нарушением должником сроков исполнения обязательств. Для сравнения:

• Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.01.2020 N Ф03-6165/2019 по делу N А73-9543/2019 – во взыскании отказано;
• Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.10.2019 N Ф03-4305/2019 по делу N А51-22031/2018 – суд взыскал.
• Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.03.2018 N Ф03-562/2018 по делу N А73-6721/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 15.06.2018 N 303-ЭС18-6991) – нижестоящие суды не взыскали убытки в виде неустойки, кассационный суд направил дело на новое рассмотрение.
• Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.04.2019 N Ф05-3686/2019 по делу N А40-163219/2018 – нижестоящие суды не взыскали убытки в виде неустойки, кассационный суд направил дело на новое рассмотрение.
• Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 июля 2014 г. N Ф07-3711/14 по делу N А44-4756/2013 - нижестоящие суды не взыскали убытки в виде неустойки, кассационный суд направил дело на новое рассмотрение.
• Фактически кассация не взыскала неустойку, но указала на то, что для отказа или удовлетворения нужно дать оценку возникшим убыткам, оценить причинно-следственную связь и т.п. 

Также заслуживает внимания указание в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.12.2015 N 309-ЭС15-10298 по делу N А50-17401/2014, где говорится о том, что ответчик, не являясь стороной договоров поставки, не имел возможности повлиять на размер неустоек, предусмотренных истцом и его контрагентами, ставки которых существенны и составляют 0,1% и 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки исполнения обязательства. Но при этом ВС РФ не оспаривает возможности взыскивать убытки в виде неустойки.

Аналогичный вывод в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.05.2018 N 307-ЭС17-22975 по делу N А21-7047/2016. В частности, суд указал, что, по мнению апелляционного суда, непропорциональность ответственности поставщиков по договору поставки сырья и договору поставки ювелирных изделий свидетельствует исключительно о высоких рисках, принятых ювелирным заводом. При этом суд не обосновал, почему повышенный риск ювелирного завода должен быть в полном объеме переложен на янтарный комбинат при взыскании с последнего 23 000 000 рублей убытков в виде неустойки, уплаченной ювелирным заводом по договору поставки ювелирных изделий.

Иными словами, суд задался вопросом: «Почему должник должен платить большую неустойку, которую согласовал кредитор с контрагентом?»

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.06.2020 N Ф07-17925/2019 по делу N А56-143746/2018 – суд признал право на взыскание убытков в виде неустойки, однако указал на чрезмерность неустойки, и посчитал размер убытков меньшим, чем неустойка (это нарушает нормы материального права).

Отсюда можно сделать следующий ключевой вывод – суд в целом не отрицают, что неустойка, уплаченная контрагенту, является убытками, но при этом не соглашаются с тем, что размер убытков тождественен размеру неустойки. Учитывая, что в данной ситуации штраф огромен (30 млн. рублей), вероятнее всего, суд не станет взыскивать его как убытки.

4. О чрезмерности штрафа и добровольной уплате.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (п. 1 ст. 404 ГК РФ).

В данном случае существуют предпосылки для снижения неустойки в судебном порядке (ст. 333 ГК РФ). Если генподрядчик добровольно уплатит такой штраф или его часть, то это может быть квалифицировано по п. 1 ст. 404 ГК РФ, что даст возможность субподрядчику требовать снижения размера возмещаемых убытков.

5. Предложения по изменению дополнительного соглашения

1. В ДС рекомендуется перенести крайний срок на более позднюю дату, чтобы дата просрочки генподрядчика совпала с датой просрочки субподрядчика. Например, 01.06.2020 года. Так суду будет проще принять решение.
2. В ДС рекомендуется установить цену соразмерную последствиям нарушенного обязательства.  Например, 0,5-1% в день за каждый день просрочки. Вместе с тем, в письме № 59 от 25.08.2020 г. уже делалась отсылка к 10 млн. рублей. Если субподрядчику известно об условиях ДС, у него имеются какие-то копии документов с заказчиком, то эти условия следует изменять следует с осторожностью.
3. Цена за выполнение работ в ДС Рекомендуется скорректировать так, чтобы она не казалась убыточной. В данном случае расходы на субподрядчика превысили цену договора с заказчиком, что весьма подозрительно. Целесообразно установить цену за работы 8-10 млн. рублей.

В остальном ДС можно оставить без изменений.

6. Возможная последовательность действий

Для целей повышения перспектив судебного взыскания рекомендуется придерживаться следующего алгоритма:

1. Изменение ДС.
2. Устранение недостатков генподрядчиком (например, с привлечением третьих лиц), если это отказывается сделать субподрядчик. Генподрядчик передает заказчику результат.
3. Заказчик обращается в суд на генподрядчика. Неустойку исчисляет на дату окончательного устранения недостатков.
4. К участию в деле привлекается субподрядчик.
5. Суд удовлетворяет иск полностью или в части.
6. Генподрядчик предъявляет к субподрядчику претензию о возмещении убытков, а затем иск к субподрядчику о взыскании убытков в виде неустойки и расходов по устранению недостатков.

ИТОГОВЫЕ ВЫВОДЫ:

• Субподрядчик может быть признан виновным только в части просрочки, а не во всей.
• Если субподрядчик докажет отсутствие исходных данных, то может быть признан непросрочившим.
• Судебная практика по вопросу взыскания уплаченной неустойки в качестве убытков противоречива. Вероятнее всего, суд откажет во взыскании неустойки в таком огромном размере.
• Сумма неустойки не тождественна убыткам.
• В любом случае неустойку добровольно платить нельзя, поскольку имеются основания для ее снижения в судебном порядке, подобная добровольная уплата может стать причиной для снижения размера возмещаемого субподрядчиком убытка. Иными словами, неустойка должна быть присуждена судом, к участию в деле нужно привлекать субподрядчика, тогда шанс взыскать неустойку с субподрядчика выше.