Правовое заключение по вопросам создания веб-сайта для развития онлайн ресурсов иностранного производителя в РФ

Компания является одним из крупнейших и известных в мире владельцем заводов по производству ХХХ под торговой маркой «ХХХ». Местонахождение - Германия.

 На территории РФ в настоящее время действует 2 организации:

1. Некоммерческое Представительство фирмы «ХХХ» (Германия) в г.Москва, поставленное на учет в 2001г., основной вид деятельности -рекламная.
2. ООО «ХХХ1», созданное в 2003 г. в соответствии с законодательством РФ, основной вид деятельности - оптовая торговля прочими строительными материалами

Сейчас возникла необходимость в создании веб-сайта для развития онлайн ресурсов, с помощью которого планируется:

1. Информировать пользователей о продукте/услугах/компании
2. Осуществлять цифровые сервисы: скачивание материалов, предоставление контактов представителей, запрос консультаций
3. Привлекать трафик через органический поиск по целевым запросам
4. «Подогревать» и конвертировать пользователей (т.е. доводить их до совершения целевого действия – подписка на е-мейл рассылку, оставление контактов, запрос на консультацию и тп)
5. Имиджевая задача – представить компанию в необходимом имиджевом ракурсе (сюда относятся такие характеристики сайта, как дизайн, общее представление – комплексность сайта, наличие версий на разных языках и тп)

Необходимо дать ответы на поставленные вопросы

1. На какую из двух организаций лучше оформить сайт: на ООО или Представительство? Если на представительство - кто будет собственником сайта - Представительство или материнская компания? Не будет ли в данном случае нарушаться закон о локализации обработки персональных данных, ведь материнская компания находится в Германии?

Представительство – это часть организации. Поэтому, упоминая представительство, фактически речь идет о головной организации (материнской компании). Регистрация представительства не образует нового юридического лица. Соответственно, правильнее будет ставить вопрос так: регистрация на ООО или на «ХХХ»).

Согласно части 5 статьи 18 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных» по общему правилу при сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет, оператор обязан обеспечить, в частности, хранение таких данных граждан РФ с использованием баз данных, находящихся на территории РФ (ч. 5 ст. 18 Закона о персональных данных).

Таким образом, закон фактически не запрещает иностранным юридическим лицам обрабатывать персональные данные через Интернет, он запрещает хранить их на иностранных серверах. Первоначально ПД должны попадать в российские БД, а в дальнейшем эти ПД можно передавать на зарубежные сервера с соблюдением требований о трансграничной передаче. Данный вывод сделан исходя из совокупного анализа части 5 статьи 18 Закона 152-ФЗ и разъяснений Минкомсвязи по вопросу о соотношении требования о локализации отдельных процессов обработки персональных данных с положениями о трансграничной передаче персональных данных (https://digital.gov.ru/ru/personaldata/).

Вместе с тем, для целей налогового учета следует иметь ввиду, что к расходам можно принять те расходы, которые связаны непосредственно с деятельностью организации. Таким образом, ООО не сможет принять к вычету расходы на сайт, зарегистрированный на представительство.

В этой связи сайт нужно регистрировать на ту компанию, которая фактически будет реализовывать товары с использованием сайта и будет принимать к учету расходы, связанные с сайтом (продвижение, содержание, расходы на доменное имя, хостинг и т.п.). Поскольку речь идет о коммерческой деятельности, то, вероятнее всего, следует регистрировать на ООО.

2. Кто должен декларировать оказываемые электронные услуги – материнская компания самостоятельно, как вставшая на учет иностранная компания (в приложении уведомление о постановке на учет), или Представительство? Сейчас материнская компания самостоятельно такие услуги не декларирует. Если такая обязанность возникнет у Представительства, не повлияет ли это на его статус (некоммерческого)? Если сайт оформить на ООО надо ли будет декларировать их ООО? Сейчас у ООО таких услуг нет.

Декларировать услуги должно лицо, фактически их оказывающее (реализующее, изготовляющее). Соответственно, в данном случае это будет материнская компания. Теоретически она может действовать через некоммерческое представительство, поскольку, как уже говорилось, представительство и головную компанию следует отождествлять. Статус некоммерческого от этого утрачен не будет.

Если оформлять сайт на ООО, то декларировать тоже целесообразно от имени ООО (тем более, что российской компании будет проще осуществить регистрацию в РФ, поскольку пакет документов будет меньше). Однако декларантом может выступать как производитель, так и продавец (ООО).

3. Какую информацию в соответствии с законодательством можно вносить на сайт (персональные данные)?

В силу ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных» к ПД относится любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту ПД). Таким образом, в качестве ПД может быть не только ФИО и паспортные данные, но все, что угодно, в том числе телефон, семейное положение, адрес, любимые блюда, интересы субъекта, фотографии и т.п. Субъектами признаются только физические лица.

Не все данные можно отнести к персональным. Персональными данные становятся только тогда, когда с их использованием можно идентифицировать конкретного человека. Например, пол сам по себе не может являться персональными данными, однако когда пол определяется в связке с ФИО, то пол будет являться персональными данными.

Сведения становятся ПД в зависимости от ситуации. Например, если мы укажем, что Иннокентий живет в г. Москве, то это не будет персональными данными, но если мы укажем, что Иннокентий живет в 3-м подъезде дома № 5 по улице Красной в г. Москве, то «Иннокентий» уже будет считаться персональными данными.

ФИО, размещенные на сайте, обычно признаются персональными данными. Имя и отчество, как правило, персональными данными сами по себе не признаются. Однако признавать ИО в качестве ПД или не признавать зависит от оценки различных обстоятельств, поэтому не исключено, что Роскомнадзор может в определенных случаях признать ИО персональными данными, для обработки которых требуется согласие.

Под обработкой ПД понимается любое действие с ПД, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение ПД.

Таким образом, сайт, получающий сведения о физических лицах (публикующий эти сведения), осуществляет обработку ПД и является оператором, даже если он ничего в дальнейшем не делает с этой информацией.

Если подходить строго формально к закону о ПД, то на сайте можно запрашивать только ту информацию, которая нужна для реализации товаров (услуг, работ). Если запрашивается что-то сверх того (например, музыкальные увлечения), то подобный запрос уже потребует письменного согласия субъекта персональных данных.

На практике строго контроля в данном случае нет и сайты запрашивают большой объем информации, которая, по их мнению, нужна для обработки заказов. В любом случае, стоит воздержаться от запросов биометрических данных, информации о политических, философских, убеждениях, расовой принадлежности и т.п. Данные категории относится к специальным и требуют особой защиты.

Какие требования к информации, хранящейся на веб-сайтах? Каким образом можно минимизировать риски, связанные со сбором, обработкой персональных данных на сайте?

Перечень организационных мер оператор выбирает сам в зависимости от категорий полчаемых данных. Как правило, все ограничиваются внутренним приказом о назначении ответственных лиц, публикацией политики в отношении обработки персональных данных, установкой программного обеспечения (фаерволлов), установкой паролей на ПК. При желании этот перечень можно расширить.

4. Расходы на создание сайта, покупку домена, услуги хостинга должны быть включены в состав НМА. НМА надо будет амортизировать (включать в расходы), соответственно это повлечет за собой снижение показателей прибыли. Сколько лет планируется использовать сайт? Все модернизации и ребрендинги не увеличивают первоначальную стоимость, а сразу относятся к расходам текущего периода и также снизят показатели прибыли.

Начислять амортизацию сайта нужно в течение срока его полезного использования. Этот срок должен определить руководитель фирмы при вводе сайта в эксплуатацию. Срок полезного использования сайта в налоговом учете не может быть меньше 24 месяцев (п. 2 ст. 258 НК РФ).

5. Если в будущем в сайт будет интегрирован CRM, какую информацию в него можно будет вносить (персональные данные?). Как эти данные можно будет использовать?

По общему правилу при обработке ПД требуется согласие субъекта на такую работку. Однако если обработка осуществляется в интересах субъекта (например, для возврата денег, доставки груза и т.п.) для или требуется по закону (например, в целях соблюдения требований трудового, налогового, пенсионного законодательства) или договору (для оказания услуг, выполнения работ, передачи товаров), то отдельного согласия можно не получать.

В этой связи можно вывести следующее правило:

• Если обработка осуществляется в интересах субъекта, в силу закона или договора, то согласие можно не получать;
• Во всех остальных случаях требуется согласие субъекта ПД.

Соответственно, лучше не запрашивать те ПД, которые требуют специального согласия, поскольку закон возлагает на оператора обязанность доказать факт получения такого согласия. Проще говоря, в CRM можно вносить любую информацию, которая требуется для исполнения условий договора или требований закона без дополнительного согласия. Подобные вопросы могут быть дополнительно урегулированы политикой оператора в отношении обработки ПД.

6. Если на сайте будет проведение розыгрышей среди имеющихся или потенциальных покупателей, то у кого должны будут совершаться закупки: напрямую в материнской компании, у дилеров или напрямую в ООО?

Не совсем понятен вопрос о закупках (кто и у кого покупает)? Если розыгрыши связаны с приобретением товара, то условия розыгрыша могут быть любыми (например, можно приобретать у покупателя, а призы получать у третьих лиц). В любом случае, стимулирующие мероприятия лучше проводить таким образом, чтобы можно было принять расходы к учету (для этих целей лучше, чтобы продавец и организатор совпадали в одном лице). Если это будут разные лица, то существует риск, что налоговая не примет к вычету такие расходы (поскольку несет их одно лицо, а стимулируется покупка товаров у другого). 

Тут сразу же возникает вопрос в обоснованности таких розыгрышей (призов), например, если сайт оформлен на ООО и ООО проводит розыгрыш, а в розыгрыше участвуют не клиенты ООО. 

Закон не запрещает в качестве организатора розыгрыша участвовать другим лицам.

Обладая полной информацией об участниках розыгрыша, возникает ли обязанность уплачивать НДФЛ со стоимости призов (свыше 4 000 руб.) и подавать отчетность?

Да, но если НДФЛ нельзя удержать (например, призы в натуральной форме – вещи, товары и т.п.), то в налоговую подается специальное уведомление о невозможности удержания НДФЛ. Обычно, чтобы избежать всяких вопросов, приз формируют из денежной части и самого приза в натуральной форме. При этом денежную часть делают равной той сумме, которая соответствует размеру НДФЛ. В этом случае победитель получает приз в натуральной форме, а денежная часть ему не передается, поскольку уплачивается организатором в налоговую.

7. Если будут проводится какие-либо акции (для повышения продаж), например, предоставление скидок, то у кого должен быть приобретен товар: в материнской компании, у дилеров или в ООО?

Фактическую выдачу приза может осуществлять как организатор, так и спонсор. Вместе с тем, если эти лица не совпадают, то у организатора со спонсором должен быть какой-то договор, подтверждающий расходы организатора на покупку товара у спонсора для выдачи победителям.

8. В случае, если через несколько лет Представительство закроется, возможно ли будет сайт передать от Представительства в ООО? Какие при этом возникают риски?

В случае, если сайт будет оформлен на материнскую компанию, Представительство нельзя будет закрыть, а сайт передать в ООО? Этот вывод из последних изменений законодательства: 23 июня 2021 г. Советом Федерации одобрен законопроект «О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на территории Российской Федерации» (№1176731-7), согласно которому крупные иностранные IT-компании обяжут открывать в России филиалы и представительства или учреждать дочерние юридические лица. Данное требование распространяется на зарубежные организации, информационные ресурсы которых имеют суточную аудиторию в России в размере не менее 500.000 человек, а также информационные ресурсы которых ориентированы на пользователей из России. Под последним понимается выполнение одного из следующих условий: — информация на ресурсе представлена русском языке и иных языках народов России; — есть реклама, ориентированная на российских потребителей; — осуществляется обработка сведений о пользователях, находящихся на территории РФ; — иностранное лицо получает денежные средства от российских физических и юридических лиц. В случае подписания законопроекта Президентом обязанность по созданию в России филиалов, представительств или дочерних организаций возникнет у таких иностранных компаний с 1 января 2022 г.

Представительство не образует нового юр. лица. Правообладателем сайта (если он открыт на иностранную организацию), в любом случае, следует считать саму иностранную организацию. Иностранная организация, как правообладатель, может передать свой сайт кому угодно, в том числе другим лицам (физическим или ООО). Законопроект 1176731-7 никак данного права не умаляет, но лишь накладывает определенные обязательства на иностранные компании (разместить электронную форму для обращений, зарегистрировать личный кабинет, создать филиал или представительство, включиться в реестр Роскомнадзора). Каких-то явных рисков, в данном случае, нет (за исключением обязанности уплатить налоги от суммы, полученной за отчуждение сайта).

В настоящее время у нас имеется домен ХХХ.ru, зарегистрированный на материнскую компанию (см. документы в приложении). Нам его передал наш клиент. Но для работы он не используется. ХХХ.ru существует в виде домена, без привязанного к нему сайта. После того, как пользователь (например, через прямой вход) попадает на этот домен, включается автоматический редирект на ХХХ.com/ru, где пользователь попадает уже на русскоязычную версию общего сайта компании. Мы его сможем использовать только если не будет нарушения законодательства о локализации персональных данных.

В данном случае законодательство о локализации ПД не нарушается, если сами ПД первоначально вводятся и обрабатываются на российском сервере. Важно, чтобы и домен и хостинг были в РФ.