Создание консорциума иностранными компаниями для строительства промышленного объекта в России

Для реализации проекта строительства промышленного объекта на территории Российской Федерации (заказчик – резидент РФ, технический заказчик – нерезидент РФ) планируется привлечение в качестве Подрядчика – Консорциум, состоящий из 2 (двух) нерезидентов РФ, действующих на основании заключенного договора о совместной деятельности (соглашение о консорциуме). Лидер консорциума - резидент КНР; партнер консорциума - резидент КНР.

Просим дать ответы на следующие вопросы:

1. Договор строительного подряда подписывается с Консорциумом в лице Лидера консорциума или с каждым партнером Консорциума по отдельности? Если возможны оба варианта, то, с точки зрения налогообложения и практики реализации таких проектов, какой из вариантов предпочтительнее и каковы особенности каждого из них или возможны иные варианты реализации проекта?
2. Какие особенности положений договора о совместной деятельности (соглашения о консорциуме) между партнерами Консорциума в связи с реализацией проекта на территории РФ посредством Консорциума?
3. Какой порядок осуществления деятельности Консорциумом на территории РФ в связи с заключением Договора строительного подряда, а именно:

• необходима и возможна ли постановка на налоговый учет в РФ Консорциума или же необходима постановка на налоговый учет каждого партнера консорциума по отдельности, каков порядок исполнения обязательств, в том числе налоговых, в связи с реализацией проекта – исполнение Консорциумом или каждым партнером Консорциума по отдельности?
• необходимо ли создание и аккредитация структурных подразделений в РФ партнеров консорциума?
• заключение договоров с третьими лицами для целей реализации проекта (в т.ч. гражданско-правовых, трудовых) осуществляется от имени Консорциума или от имени партнеров Консорциума?

Вас может заинтересовать: Юридическое обслуживание строительных компаний.

Договор строительного подряда подписывается с Консорциумом в лице Лидера консорциума или с каждым партнером Консорциума по отдельности? Если возможны оба варианта, то, с точки зрения налогообложения и практики реализации таких проектов, какой из вариантов предпочтительнее?

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусматривает такую разновидность договора как договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Зачастую такой договор именуют договором о совместной деятельности, а его стороны – товарищами.

Договор о совместной деятельности предусматривает ситуацию, когда стороны объединяют свои вклады (имущество, нематериальные ценности) для ведения совместной предпринимательской деятельности. В этом случае заключение такого договора не влечет образования нового юридического лица, а каждая сторона договора не утрачивает своей самостоятельности.

В силу п. 1 ст. 1044 ГК РФ по общему правилу обе стороны договора простого товарищества могут действовать в общем интересе, если иное не установлено договором простого товарищества. Например, договоры в интересах товарищей может заключать (изменять, прекращать) как одна сторона, так и другая.

Вместе с тем, как правило, договором простого товарищества жестко регламентируются обязанности сторон – правом вести общие дела наделяется только одна сторона, либо устанавливаются какие-то конкретные границы деятельности каждой стороны.

При заключении соглашения о консорциуме возможны следующие ситуации:

• договор должен заключаться одновременно всеми товарищами;
• договор может заключать только один товарищ;
• договор может заключать любой товарищ;
• каждый товарищ может заключать только определенные договоры или с определенными условиями.

Вас могут заинтересовать: Услуги по разработке и проверке договоров.

В связи с этим принципиальное содержание для ответа на вопрос имеет содержание договора простого товарищества – для того, чтобы выяснить, кто из товарищей наделен правом заключать договор, необходимо тщательно изучить условия такого договора.

Также возможна ситуация, когда один товарищ, хотя и не наделен правом заключать договор, но получил доверенность от другого товарища на заключение такого договора. Соответственно, в этом случае, товарищ, которому договором простого товарищества не предоставлено право заключать сделки, действует на основании доверенности выданной другим товарищем, наделенным правом заключать сделки.

Вместе с тем, выше рассматривались ситуации, связанные с российским правом. Учитывая, что в исходных данных указывается на заключение договора консорциума между двумя резидентами, то справедливо предположить, что в таком договоре может установлено применимое право, отличное от российского. Стороны, конечно же, могут определить в качестве применимого права законодательство любой страны (в т.ч. той, резидентами которой они не являются), например законодательство РФ.

Вероятнее всего, вне зависимости от избранного применимого права данный вопрос будет разрешаться аналогично – исходя из текста договора консорциума. Обычно лидером консорциума именуют то лицо, которому делегированы полномочия от всех остальных участников консорциума.

Вместе с тем, текст договора консорциума необходимо изучить в целях исключения возможных правовых ошибок. Если вопрос о полномочиях на заключение договора однозначно не разрешен в тексте договора консорциума, то следует обратиться к применимому праву, определенному договором или законом.

Вас может заинтересовать: Подготовка правового заключения Legal Opinion.

Налоговые последствия

Если говорить о российском праве, то, как правило, договором простого товарищества назначается ответственное лицо за бухгалтерский учет (п. 2 ст. 1043 ГК РФ). Отражение хозяйственных операций по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), включая учет расходов и доходов, а также определение и учет финансовых результатов по отдельному балансу осуществляются участником, ведущим общие дела, в общеустановленном порядке (п. п. 17, 18 ПБУ 20/03).

Таким образом, применительно к договору консорциума бухгалтерский учет должно вести то лицо, на которого такие обязанности возложены договором консорциума. При этом для целей бухгалтерского учета в РФ должен вестись отдельный учет доходов, расходов и вкладов по договору простого товарищества.

То обстоятельство, от чьего имени будет заключаться договор, правового значения не имеет, поскольку при заключении сделок одним товарищем правовые последствия возникают для всех участников консорциума (как для лидера, так и для партнера). Иными словами, вне зависимости от того, кто будет подписывать договор, договор будет считаться заключенным в отношении всех участников консорциума.

Налоговые последствия участников консорциума будут определяться положениями Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), либо нормами международных договоров в зависимости от наличия (отсутствия) постоянного представительства на территории РФ.

Следует иметь ввиду, что согласно п. 6 ст. 306 НК РФ факт заключения иностранной организацией договора простого товарищества (договора совместной деятельности, осуществляемой на территории РФ) сам по себе не приводит к образованию постоянного представительства.

Возможно, вас заинтересует: Абонентское юридическое обслуживание иностранных компаний.

Особенности налогового учета

Как указано в Письме Минфина РФ от 07.04.2011 N 03-03-06/4/31, участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода прибыль каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в прибыли товарищества, полученной за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества.

О суммах причитающихся (распределяемых) доходов каждому участнику товарищества участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов, обязан ежеквартально в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, сообщать каждому участнику этого товарищества.

Доходы, полученные от участия в товариществе, включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению в порядке, установленном гл. 25 НК РФ. Убытки товарищества не распределяются между его участниками и при налогообложении ими не учитываются.

В случае если деятельность иностранной организации в рамках договора простого товарищества не приводит к образованию постоянного представительства, полученные от такой деятельности доходы являются доходами от источников в Российской Федерации.

Возможно вас заинтересует: Регистрация компаний в Москве.

Какие особенности положений договора о совместной деятельности (соглашения о консорциуме) между партнерами Консорциума в связи с реализацией проекта на территории РФ посредством Консорциума?

Специальных особенностей к договору о совместной деятельности для иностранных организаций законодательство РФ или международные договоры не устанавливают. Вместе с тем, если консорциум создан для осуществления деятельности на территории РФ, то целесообразно в качестве применимого права установить законодательство Российской Федерации.

В соглашении о консорциуме рекомендуется определить:

• Партнера, ведущего общие дела консорциума;
• Партнера, ведущего бухгалтерский учет консорциума;
• Разграничить права и обязанности сторон договора.
• Установить срок действия договора.

Существенными условиями договора простого товарищества (для иностранных или российских организаций) являются:

• Предмет (соединение вкладов для осуществления совместной деятельности);
• Описание совместной деятельности, целей;
• Определение размера вкладов;
• Определение участников совместной деятельности.

Все остальные условия, такие как: распределение прибыли, убытков, имущества между товарищами, назначение прав и обязанностей, назначение участника, ответственного за бухгалтерский учет и ведение общих дел – включаются в договор при необходимости.

Наш партнер в США:

Аркадий Бух: Легендарный адвокат в США с поразительной статистикой побед в зале суда. Защита по делам о мошенничестве, убийстве, терроризме, изнасиловании. Киберпреступления. Адвокат хакеров в Америке № 1. Криптовалюта и криптоправо. Лицензии OFAC. Банкротство.

Можно выделить следующие ключевые особенности договора простого товарищества:

• Если не определить размер вкладов, то предполагается, что они являются равными (п. 2 ст. 1042 ГК РФ).
• Если не указать условия о распределении убытков, ответственности, то предполагается, что убытки и ответственность распределяются пропорционально вкладам (ст. 1046 ГК РФ).
• Прибыль распределяется пропорционально вкладам, если иное не установлено договором (ст. 1048 ГК РФ).
• Договор может быть заключен на определенный срок, либо бессрочно.
• От участия в бессрочном договоре можно отказаться, уведомив за 3 месяца до предстоящего отказа (ст. 1051 ГК РФ).

Рассматривая положения об ответственности, целесообразно обратить внимание на следующие особенности:

• Участники договора о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно. Это означает, что кредитор может предъявить требование об исполнении обязательства как к любому из товарищей, так и ко всем товарищам одновременно.
• Прекращение (расторжение) договора о совместной деятельности (выход из консорциума, выход из товарищества) не влечет прекращения солидарных обязанностей по неисполненным обязательствам.
• Прекращения участия одного из товарищей не прекращает ответственности такого товарища по сделкам, заключенным в период его участия в совместной деятельности.

Следует иметь ввиду, что российское законодательство допускает негласное товарищество (ст. 1054 ГК РФ). В частности, договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц.

В отношениях с третьими лицами каждый из участников негласного товарищества отвечает всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересах товарищей. В отношениях между товарищами обязательства, возникшие в процессе их совместной деятельности, считаются общими.

Возможно вас заинтересует: Оформление разрешения на работу для ВКС.

Какой порядок осуществления деятельности Консорциумом на территории РФ в связи с заключением Договора строительного подряда, а именно:

а) необходима и возможна ли постановка на налоговый учет в РФ Консорциума или же необходима постановка на налоговый учет каждого партнера консорциума по отдельности, каков порядок исполнения обязательств, в том числе налоговых, в связи с реализацией проекта – исполнение Консорциумом или каждым партнером Консорциума по отдельности?

В силу п. 1 ст. 83 НК РФ в целях проведения налогового контроля организации подлежат постановке на учет в РФ:

• по месту нахождения организации;
• по месту нахождения ее обособленных подразделений;
• по месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащих им недвижимого имущества и транспортных средств и
• по иным основаниям, предусмотренным НК РФ.

Таким образом, если у консорциума не будет обособленных подразделений, то становиться на налоговый учет нет необходимости.

Также следует учитывать, что консорциум – не является юридическим лицом, либо его обособленным подразделением. Консорциум представляет собой форму осуществления совместной предпринимательской деятельности. Таким образом, заключение договора простого товарищества не влечет обязанности открывать обособленное подразделение на территории РФ.

В силу статьи 11 НК РФ обособленным подразделением признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места на срок более 1 месяца.

На нашем сайте, вы можете заказать: Юридические услуги онлайн.

Признание обособленного подразделения таковым не ставится в зависимость от того, отражено или не отражено ли это в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации. Иными словами, как только оборудовано стационарное рабочее место сроком на 1 месяц и более, иностранная организация становится обязанной подставиться на налоговый учет в соответствии с п. 1 ст. 83 НК РФ.

В силу п. 2 статьи 83 НК РФ постановка на учет в налоговом органе организаций и индивидуальных предпринимателей осуществляется независимо от наличия обстоятельств, с которыми НК РФ связывает возникновение обязанности по уплате того или иного налога или сбора.

В соответствии с п. 4 Приказом Минфина РФ от 30.09.2010 N 117н иностранная организация, которая осуществляет деятельность на территории РФ через филиал, представительство, любое другое обособленное подразделение, подлежит постановке на учет в налоговом органе по месту осуществления этой деятельности.

Таким образом, постановка на налоговый учет консорциума невозможна, однако постановка участников консорциума не только возможна, но и в некоторых случаях обязательна, например, когда у иностранной организации-участника консорциума на территории Российской Федерации имеются обособленные подразделения.

Налоговый и бухгалтерский учет

Как уже говорилось выше, как правило, договором простого товарищества назначается лицо, ответственное за бухгалтерский учет (п. 2 ст. 1043 ГК РФ). Если такое лицо назначено, то оно ведет бухгалтерский учет за всех участников консорциума. При отсутствии такого лица бухгалтерский учет ведется каждым участником договора.

Что касается налогового учета, то каждый участник договора о совместной деятельности выступает в качестве самостоятельного плательщика налогов в зависимости от положений НК РФ, международных договоров с учетом того, образует ли его деятельность постоянно представительство в РФ.

Возможно вас заинтересует услуга: Консультация налогового юриста.

б) необходимо ли создание и аккредитация структурных подразделений в РФ партнеров консорциума?

Из положений Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон N 160-ФЗ) следует, что обособленное подразделение, отвечающее признакам филиала или представительства иностранного юридического лица, подпадающего под определение, содержащееся в пункте 3 статьи 4 Федерального закона N 160-ФЗ, подлежит аккредитации в соответствии с указанным Федеральным законом.

В силу пункта 3 статьи Федерального закона N 160-ФЗ иностранное юридическое лицо, цель создания и (или) деятельность которого имеют коммерческий характер и которое несет имущественную ответственность по принятым им в связи с осуществлением указанной деятельности на территории РФ обязательствам, имеет право осуществлять деятельность на территории РФ через филиал, представительство со дня их аккредитации, если иное не установлено федеральными законами.

Понимание вышеуказанной нормы носит дискуссионный характер: формально, словосочетание «имеет право осуществлять» при отсутствии слов «только» или «обязаны» могут быть поняты по-разному. В частности, ряд ученых придерживаются позиции, что речь идет не о запрете, а лишь об описании одного из возможных способов осуществления деятельности – через аккредитованные филиалы и представительства.

Вместе с тем, в судебной практике сложилось понимание, что осуществление деятельности на территории РФ без аккредитации филиала или представительства является незаконным (Определение Верховного Суда РФ от 02.07.2018 N 305-КГ18-9768, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2018 N Ф05-21793/2017 по делу N А40-111097/2017, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2018 N 11АП-5038/2018 по делу N А65-38253/2017).

Также существует еще одна точка зрения, согласно с которой в силу вышеназванной нормы иностранные организации могут действовать не только через филиалы и представительства (аккредитация которых обязательна), но и через иные обособленные подразделения, аккредитовать которые нет необходимости.

Таким образом, согласно распространенному мнению осуществление деятельности на территории РФ возможно через:

• Филиал (с обязательной аккредитацией);
• Представительство (с обязательной аккредитацией);
• Иное обособленное подразделение (без аккредитации).

Вас может заинтересовать: Аккредитация представительства или филиала иностранной компании в РФ.

При квалификации обособленного подразделения в качестве филиала или представительства следует руководствоваться положениями статьи 55 ГК РФ. В частности, представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту (п. 1 ст. 55 ГК РФ).

Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства (п. 2 ст. 55 ГК РФ).

Вместе с тем, позиция о возможности реализации деятельности иностранной организацией на территории РФ через иное обособленное подразделение (без аккредитации) может быть не принята налоговыми органами. В связи с этим наиболее безопасным способом осуществления деятельности является создание аккредитованного филиала (представительства).

в) заключение договоров с третьими лицами для целей реализации проекта (в т.ч. гражданско-правовых, трудовых) осуществляется от имени Консорциума или от имени партнеров Консорциума?

Любая сделка (в т.ч. любой договор) должна заключаться уполномоченным лицом со ссылкой на договор консорциума. Например, можно указывать так: «Leader inc, действующее в интересах участников договора консорциума №___ от ____ , в лице _____________, действующего на основании ______________, с одной стороны, и».

Исключение составляют случаи, когда речь идет о негласном товариществе – при таких обстоятельствах договор заключается так, как будто бы он заключается от имени конкретного лица, действующего в своих собственных интересах.

Вас может заинтересовать: Абонентское юридическое обслуживание бизнеса.

Если вам понравилась статья, подпишитесь на наши группы в соц. сетях и порекомендуйте Прайм лигал друзьям и знакомым.